——浙江省玉环县人民法院(2007-7-17)

被告人杨彩琴受贿罪、挪用公款罪一案

浙江省玉环县人民法院

刑 事 判 决 书

(2007)玉刑初字第214号

公诉机关浙江省玉环县人民检察院。

被告人杨彩琴，女，1945年4月8日出生于浙江省台州市，汉族，大学文化程度，中共党员，原系台州市椒江热电有限公司总经理，家住(略)。2006年8月28日因涉嫌犯挪用公款罪被台州市椒江区人民检察院决定刑事拘留，同日被执行刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。现押于台州市椒江区看守所。

辩护人叶可森，浙江利群律师事务所律师。

玉环县人民检察院以玉检刑诉[2006]681号起诉书指控被告人杨彩琴犯受贿罪、挪用公款罪，于2007年3月16日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环县人民检察院指派检察员梁加根出庭支持公诉。被告人杨彩琴及其辩护人叶可森到庭参加诉讼。期间，因公诉机关提出需要补充侦查，本院决定延期审理一次，并依法报请浙江省高级人民法院延长审理期限一个月。现已审理终结。

玉环县人民检察院指控：(一)、受贿罪：2002年下半年，被告人杨彩琴在担任台州市椒江热电有限公司(以下简称热电公司)总经理期间，经李官友具体与被告人杨彩琴取得联系，台州市神华物资有限公司成功地将煤炭卖进热电公司，该公司老板梁毅敏与李官友谈好回扣按每吨5元计算。尔后从2003年1月至2006年1月，李官友为了感谢被告人杨彩琴在上述煤炭业务过程中给予的帮助、支持，使其获取了巨额利益，先后分五次通过存入银行账户的方式送给被告人杨彩琴人民币共计223000元。被告人杨彩琴均予以非法收受。(二)、挪用公款罪：1、2001年5月，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币9万元借给其弟杨官玉用于归还银行贷款。同年6月1日，杨官玉将该款予以归还;2、2001年8月，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币19万元借给其弟杨官玉用于归还银行贷款。同年8月28日，杨官玉将该款予以归还;3、2002年初，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币30万元借给其弟杨官玉用于自办企业的经营活动。2006年8月9日，被告人杨彩琴的儿子王宇和周勇一起将该笔30万元连同利息共计人民币314230元退缴浙江海正集团有限公司(以下简称海正公司)纪委;4、2004年8月，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币15万元借给其弟杨官玉用于自办企业的经营活动。2006年上半年，被告人杨彩琴将该笔15万元连同利息共计人民币158000元交由热电公司副总经理马利标保管，后马利标将该笔款项上缴海正公司纪委;5、2004年12月24日，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币27万元，挪用至本人在台州市商业银行的私人账户，以达到增加该账户的存款级数，方便今后贷款的目的。后此笔款项在2005年2月1日由该账户转回台州市椒江热电有限公司的财务，利息由被告人杨彩琴受益;6、2005年3月8日，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币12万元借给个体老板林斌用于归还银行贷款。同年4月1日，林斌将该款予以归还。2006年8月28日上午，被告人杨彩琴在其住处被检察人员传唤到案。被告人杨彩琴因涉嫌挪用公款罪被采取强制措施期间主动交代了司法机关尚未掌握的受贿罪行，到案后有检举他人犯罪行为，经查证属实。另外在审查起诉阶段，被告人杨彩琴的家属向检察机关退缴赃款人民币223000元。

认为被告人杨彩琴身为国家工作人员，利用职务便利，多次收受李官友的贿赂，并为他人谋取利益，累计人民币223000元;并于2001年5月到2005年3月8日期间，多次利用职务之便挪用公款给个人用于营利活动，数额达人民币112万元。其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款的规定，构成受贿罪和挪用公款罪。且其受贿一节有自首情节，归案后有立功表现。随案提供了证人李官友、梁毅敏、徐阳、杨秀丽、陈梅、李克援、赵荷花、周勇、杨官玉、杨智敏、缪虹慧、何哲、王宇、陈欢、马利标、陈仁喜、林斌、蒋灵的证言、现金支票存根、领据、笔记本复印件、租房协议书、借条、煤炭买卖合同、台州市商业银行分户账、存款凭条、对账单以及个人客户在工行的开户信息、查询存款、汇款通知书、收款收据、台州市泰隆信用社、银行出具的书证、台州市商业银行对账单、分户账、付款委托书、台州市政府批复文件、台州市椒江区政府文件、公司变更登记申请书、核准通知书及相关书证、企业法人营业执照、海正公司、热电公司、台州市椒江区国有资产经营有限公司出具的书证、国有土地使用证、房屋所有权证、退缴赃款收据、归案证明、立功证明、身份证明和被告人的供述及辩解等证据加以佐证。

被告人杨彩琴对起诉指控的基本事实供认不讳，但辩解：1、其收受李官友所送的人民币223000元属实，但当时海正公司已经转制，其不是国家工作人员，且已经退休，收受上述钱款不构成受贿罪;2、其挪用的事实是存在的，但起诉指控的其中的一笔人民币27万元其虽存入商业银行的私人账户，但实际上并不是方便自己今后在该家银行的贷款，也没有向该家银行贷过款;3、其挪用的事实在归案前已向海正公司纪委的有关同志作过陈述，应认定为自首。综上，要求从轻处罚。

其辩护人对起诉指控被告人杨彩琴收受贿赂和挪用的基本事实没有异议，但认为：1、被告人杨彩琴原系海正公司的职工，2004年7月海正公司改制为一家多元化投资主体的集团公司，而并非是国有公司。被告人是由海正公司派任热电公司董事，被热电公司董事会聘请为总经理的。热电公司是由海正公司、台州市椒江电力投资开发有限公司、台州宏兴电力发展有限公司、台州发电厂实业总公司和台州市能源开发有限公司五家公司投资设立的其他有限责任公司，而非国有公司。因此，被告人不是国家工作人员，起诉书认定被告人是国家工作人员无事实和法律依据。2、被告人作为公司工作人员，利用其总经理职务上的便利，非法收受他人财物， 其行为构成公司、企业人员受贿罪。3、被告人的挪用行为构成挪用资金罪而非挪用公款罪，其中四笔挪用资金不符合挪用资金罪构成的客观要件：(1)被告人是作为公司的工作人员而并非国家工作人员，其利用总经理职务上的便利，挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人，构成的是挪用资金罪。(2)、起诉书指控的其中四笔挪用款项(即2001年5月的9万元、同年8月的19万元、2004年12月24日的27万元和2005年3月8日的12万元)，均系挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，而并非进行营利活动，且其挪用时间均没有超过三个月，不符合挪用资金罪的客观要件。4、被告人在被采取强制措施期间主动交代了司法机关尚未掌握的受贿罪行，有自首情节;且其在被采取强制措施之前已向海正公司纪委就挪用一事作了交代，也应认定为自首;被告人到案后有检举他人犯罪行为，经查证属实，应认定其有立功表现;被告人的家属已向检察机关退清受贿赃款人民币223000元，且被告人挪用的资金，在案发前已全部归还，没有造成公司资金损失，要求予以减轻处罚并适用缓刑。为佐证上述观点，辩护人还提供了椒江区社会劳动保障局的证明、海正公司的基本情况、热电公司以及公司的各个股东工商材料基本情况等证据。

经审理查明，

海正公司(原为浙江海正药业股份有限公司)原系国有独资企业。2004年7月，海正公司改制为国有控股的股份制企业。热电公司是由海正公司等多家国有公司、非国有公司投资设立的有限责任公司。1998年2月11日至2000年1月 11日，被告人杨彩琴担任海正公司副总经理。1998年8月，被告人杨彩琴被海正公司委派到热电公司担任董事，并被推荐为总经理人选。1998年8月11日，被告人被热电公司董事会聘任为总经理。2004年2月，被告人杨彩琴从海正公司退休，并于当月返聘到热电公司工作。2006年8月8日，被告人辞去热电公司总经理职务。

以上事实，被告人杨彩琴在开庭审理过程中没有异议，并有经庭审举证、质证的台州市政府批复文件以及台州市椒江区政府文件、公司变更登记申请书、核准通知书及相关书证、企业法人营业执照以及海正公司、热电公司、台州市椒江区国有资产经营有限公司出具的书证、椒江区社会劳动保障局的证明、海正公司的基本情况、热电公司以及公司的各个股东工商材料基本情况、身份证明等证据在卷相互印证，本院予以确认。

一、关于受贿的事实

2002年下半年，台州市神华物资有限公司在李官友(另案处理)的介绍、帮助下，经李官友与时任热电公司总经理的被告人杨彩琴取得联系，成功地将煤炭出售给热电公司。2003年1月至2006年1月，李官友陆续分十余次从台州市神华物资有限公司领取煤炭业务回扣款共计人民币1363500元。2004年5月至2006年1月，李官友为了感谢被告人杨彩琴在上述煤炭业务过程中给予的帮助、支持，使其获取了巨额利益，先后分五次通过存入被告人杨彩琴的银行账户的方式送给被告人杨彩琴人民币共计223000元(2004年5月31日存入人民币18000元，同年8月17日存入人民币30000元，2005年2月3日存入人民币90000元，同年8月10日存入人民币30000元，2006年1月24日存入人民币55000元)。被告人杨彩琴均予以非法收受。

以上事实，被告人杨彩琴在开庭审理过程中亦没有异议，并有经庭审举证、质证的证人李官友、梁毅敏、徐阳、杨秀丽、陈梅、李克援、赵荷花的证言、现金支票存款、领据、笔记本复印件、租房协议书、借条、煤炭买卖合同、查询存、汇款通知书、台州市商业银行分户账、存款条、对账单及付款委托书等证据在卷相互印证，本院予以确认。

二、关于挪用公款的事实

1、2001年5月，时任热电公司总经理的被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币9万元借给其弟杨官玉用于归还银行贷款。同年6月1日，杨官玉将该款归还给热电公司。

2 、2001年8月，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币19万元借给其弟杨官玉用于归还银行贷款。同年8月28日，杨官玉将该款归还给热电公司。

3、2002年初，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币30万元借给其弟杨官玉用于自办企业的经营活动。该笔款项被长期挪用未予归还。2006年8月9日，被告人杨彩琴的儿子王宇和周勇一起将该款连同利息共计人民币314230元退缴给海正公司纪委。

4、2004年8月间，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币15万元借给其弟杨官玉用于自办企业的经营活动。该笔款项被长期挪用未予归还。2006年上半年，被告人杨彩琴将该款连同利息共计人民币158000元交由热电公司副总经理马利标保管，后马利标将该笔款项上交给海正公司纪委。

5、2004年12月24日，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币27万元，挪用至其本人在台州市商业银行的私人账户，以达到增加该账户的存款级数。2005年2月1日，被告人杨彩琴将此笔款项归还给热电公司，利息由被告人杨彩琴受益。

6、2005年3月8日，被告人杨彩琴擅自将热电公司的公款人民币12万元借给林斌用于归还银行贷款。同年4月1日，林斌将该款归还给热电公司。

以上事实，被告人杨彩琴在开庭审理过程中亦没有异议，并有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

(1)、证人杨官玉的证言证明：2001年至2005年期间，曾多次向被告人杨彩琴借款。其中2001年5月和8月的借款共28万元人民币用于归还银行贷款，该贷款是房屋贷款;2002年初和2004年8月的借款共45万元人民币用于支付自办企业的货款。

(2)、证人林斌的证言证明：2005年3月期间，曾向被告人杨彩琴借款12万元人民币用于归还银行贷款，该贷款是为了做生意而贷的款。

(3)、证人蒋灵(时任海正公司纪委书记)的证言证明：2006年8月，被告人杨彩琴在被采取强制措施前曾向其陈述挪用公款给其弟杨官玉使用的事实，但就具体情况已记不清楚。

该节事实还有经庭审举证、质证的证人周勇、杨智敏、缪虹慧、何哲、陈欢、马利标、陈仁喜的证言、政府文件、公司工商登记书证、法人营业执照、海正公司、热电公司及椒江区国有资产经营公司出具的书证、国有土地使用证、房屋所有权证等证据在卷相互印证。

上述证据，本院予以确认。

2006年8月28日上午，被告人杨彩琴在其住处被检察人员传唤到案。被告人杨彩琴因涉嫌犯挪用公款罪被采取强制措施期间主动交代了司法机关尚未掌握的受贿罪行和司法机关尚未掌握的2002年初挪用公款人民币30万元、2004年8月挪用公款人民币15万元、2004年12月24日挪用公款人民币27万元、2005年3月8日挪用公款人民币12万元的四场次犯罪事实。并在归案后提供侦破其他案件的线索，经查证属实。被告人杨彩琴的亲属在案发后向检察机关退出赃款人民币223000元。

以上事实，被告人杨彩琴在开庭审理过程中亦没有异议，并有经庭审举证、质证的被告人杨彩琴的归案经过、退赃款收据、热电公司出具的证明、台州市椒江区人民检察院的立案决定书、立功材料、有关证明等证据在卷予以证实，本院予以确认。

被告人杨彩琴的辩护人关于起诉指控的2001年5月和2001年8月被告人杨彩琴挪用公款人民币共28万元的二场次应认定为挪用公款归个人使用，而非挪用公款进行营利活动的意见，本院认为，被告人杨彩琴挪用该二场次的公款共人民币28万元给其弟杨官玉用于归还银行贷款，但证人杨官玉证实其归还的该银行贷款系房屋贷款，故不能认定为挪用公款进行营利活动，应当认定为挪用公款归个人使用，且挪用时间均没有超过三个月，不能认定为犯罪。公诉机关关于这二场次应认定为挪用公款进行营利活动而构成犯罪的指控，本院不予支持。辩护人的上述意见，本院予以采纳。

被告人杨彩琴及其辩护人关于起诉指控的2004年12月24日被告人杨彩琴挪用公款人民币27万元的这场次应认定为挪用公款归个人使用，而非挪用公款进行营利活动的意见，本院认为，被告人杨彩琴挪用人民币27万元至本人的私人账户以达到增加该账户的存款级数，系挪用公款存入银行，属于挪用公款进行营利活动，故被告人杨彩琴是否为方便自己今后的贷款并不影响该节事实的认定，被告人杨彩琴的辩护人的上述意见，本院不予采纳。

被告人杨彩琴的辩护人关于起诉指控的2005年3月8日被告人杨彩琴挪用公款人民币12万元的这场次应认定为挪用公款归个人使用，而非挪用公款进行营利活动的意见，本院认为，被告人杨彩琴挪用人民币12万元给林斌归还银行贷款，但证人林斌证实其归还的该银行贷款是为了做生意搞营利活动的贷款，故应认定为挪用公款进行营利活动。辩护人的上述意见，本院不予采纳。

被告人杨彩琴的辩护人关于挪用公款一节被告人在被采取强制措施之前已向海正公司纪委作了交代，应认定为自首的意见，经查，证人蒋灵证实被告人在2006年8月被采取强制措施之前曾向其陈述有挪用公款给其弟杨官玉使用的事实，与被告人杨彩琴当庭的供述能相互印证，应认定被告人杨彩琴已交代了挪用公款的主要事实。且侦查机关是因为被告人杨彩琴涉嫌起诉指控的2001年5月和2001年8月挪用公款人民币共28万元的二场次而将其传唤到案的，但其主动交代了司法机关尚未掌握的2002年初挪用公款人民币30万元、2004年8月挪用公款人民币15万元、2004年12月24日挪用公款人民币27万元、2005年3月8日挪用公款人民币12万元的四场次犯罪事实。由于起诉指控的2001年5月和2001年8月的二场次挪用公款是挪用公款归个人使用，没有超过三个月，不能认定为犯罪，故被告人主动交代了司法机关尚未掌握的2002年初挪用公款人民币30万元、2004年8月挪用公款人民币15万元、2004年12月24日挪用公款人民币27万元、2005年3月8日挪用公款人民币12万元的四场次犯罪事实，应认定为自首。辩护人的上述意见，本院予以采纳。

被告人杨彩琴及其辩护人关于受贿、挪用公款二节被告人杨彩琴不是国家工作人员的意见，本院认为，1、海正公司在2004年7月改制前是国有独资企业，是一家国有公司;热电公司则是由海正公司等多家国有公司、非国有公司投资设立的有限责任公司，是一家非国有公司。被告人杨彩琴的总经理职务虽然是热电公司董事会聘任的，但其却是海正公司推荐的，应认定为系委派。故其在海正公司改制前是国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论;2、海正公司虽然在2004年7月改制为国有控股的股份制企业，但被告人杨彩琴在国有公司改制后仍代表国有投资主体在热电公司行使监督、管理职权，也应当以国家工作人员论;3、被告人杨彩琴在2004年2月退休的当月返聘到热电公司工作，继续担任热电公司的董事和总经理，尽管被告人杨彩琴从海正公司退休，但海正公司并没有重新委派其他人到热电公司任董事和总经理，故被告人受海正公司委派到热电公司任董事和总经理的职务是自然延续的，并没有发生变更，仍应当以国家工作人员论。综上，本院认为，被告人杨彩琴无论在海正公司改制前还是改制后、无论是从海正公司退休前还是退休后，均是国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。被告人杨彩琴及其辩护人的意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人杨彩琴身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币223000元;另其利用职务便利，挪用公款人民币84万元进行营利活动，情节严重，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，应予数罪并罚。被告人杨彩琴及其辩护人关于本案定性的异议，本院不予支持。被告人杨彩琴因涉嫌起诉指控的2001年5月和2001年8月挪用公款人民币共28万元的二场次被采取强制措施，由于该二场次的挪用公款不能认定是犯罪，故其主动交代了司法机关尚未掌握的受贿罪行和司法机关尚未掌握的2002年初挪用公款人民币30万元、2004年8月挪用公款人民币15万元、2004年12月24日挪用公款人民币27万元、2005年3月8日挪用公款人民币12万元的犯罪事实，依法就受贿和挪用公款二节均应认定为有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人杨彩琴归案后提供侦破其他案件的线索，经查证属实，应当认定为有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人杨彩琴归案后认罪态度较好，且受贿的赃款均已全部退缴等实际情况，可酌情从轻处罚。辩护人据上述理由要求对被告人减轻处罚的意见，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十七条、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人杨彩琴犯受贿罪，判处有期徒刑五年;犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年8月28日起至2013年8月27日止)。

二、现扣押在玉环县人民检察院的被告人杨彩琴违法所得人民币223000元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 马明毅

审 判 员 陈绍青

审 判 员 王 藐

二OO七年七月十七日

代理书记员 应雪云